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El 17 de diciembre de 2008 el Poder Legislativo aprobó la Ley 26.472, que modifica tanto la Ley de Ejecución 24.660 como el Código Penal, ampliando los supuestos en los que se podrá sustituir el encierro en prisión por arresto domiciliario, con el objeto de evitar el encierro carcelario de los colectivos más vulnerables y de aquellos grupos que merecen una especial protección, como son las mujeres embarazadas o con hijos menores a cargo y las personas mayores, enfermas o con alguna discapacidad.
La nueva redacción del art. 33 de la Ley 24.660 establece lo siguiente:
El Juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
Al interno mayor de setenta (70) años;
A la mujer embarazada;
A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo


Con la nueva regulación, los dos primeros supuestos hacen referencia a personas enfermas, pero mientras el segundo habla de “enfermedad incurable en período terminal”, el primero prevé el arresto para las personas enfermas cuando el encierro carcelario “les impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia”. Se trata de un supuesto más amplio, que no exige un riesgo de muerte inminente de la persona, sino que prevé el arresto domiciliario para personas enfermas cuya dolencia no pueda ser tratada adecuadamente en prisión.
Respecto al caso del interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal, como se ha indicado, se trata de un supuesto ya existente con anterioridad en la Ley 24.660, que sin embargo a menudo encuentra muchos problemas de aplicación, prueba de los cuál es la gran cantidad de internos que mueren a causa de HIV-SIDA o de otras enfermedades incurables en prisión, sobremanera en el Centro Penitenciario de Enfermedades Infecciosas (Unidad 21 SPF) y en el hospital penitenciario del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, o que son derivados a hospital extra muros pocos días antes del fallecimiento. Se deberá prestar especial atención a los obstáculos que impiden que personas gravemente enfermas puedan transcurrir sus últimos meses de vida alejadas de la coerción penal del Estado.
El tercer inciso prevé la sustitución del encarcelamiento por arresto domiciliario para el caso de personas discapacitadas cuando el encierro carcelario implica un trato indigno, inhumano o cruel. Este supuesto será de aplicación a todos los casos de detenidos con movilidad reducida o alguna otra discapacidad (ceguera, sordera, etc.) que les impida desarrollar las actividades cotidianas del penal (trabajo, educación, recreación) o que necesiten una asistencia permanente de otra persona que la institución carcelaria no puede brindar.
El supuesto del interno mayor de 70 años no presenta mayores problemas de interpretación, puesto que la edad constituye una condición objetiva del sujeto.
El quinto supuesto relativo a la mujer embarazada constituye una novedad introducida por la reforma, y parte de la premisa reconocida por todos los especialistas de que la cárcel no es un lugar adecuado para una mujer gestante.
Por último, el sexto supuesto en que se prevé la sustitución del encarcelamiento por arresto domiciliario es el de la mujer madre de un niño menor de 5 años de edad o de una persona con discapacidad a su cargo. Este caso parte del reconocimiento del papel fundamental de la madre en la crianza de los hijos, sobre todo los de corta edad. Por otro lado, supone una aceptación de los señalamientos acerca de los efectos nocivos que la cárcel tiene sobre los menores de 4 años, cuestionando de esta forma la única “solución” que preveía la Ley 24.660, consistente en el encierro de los hijos junto a sus madres. La nueva regulación resulta mucho más razonable, al disponer la salida de la cárcel de la madre, en vez del ingreso de su hijo.

Por otro lado, si bien la Ley 26.472 ha enumerado los referidos seis supuestos de sustitución del encierro carcelario por arresto domiciliario, no debemos entender que dicha enumeración constituye numerus clausus. Por el contrario, ante algún caso que no esté previsto en la textualidad de la ley, pero sí encuadre en su “espíritu” por involucrar a personas con un elevado nivel de vulnerabilidad, se deberá promover una interpretación amplia, acorde con los principios de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos a ella incorporados.

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